תמיר ונהיר בע"מ נ' הוברט ואח'

החלטה

בקשה לאכיפת שעבודים ולמינוי בא-כוחה של המבקשת עו"ד סיני אליאס ככונס נכסים על מניות משיב 1 (להלן: "המשיב") במשיבה 2 ועל מניות משיבה 2 במשיבה 3 (להלן: "המשיבה"). בד בבד עם הגשת הבקשה הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים זמני עד למתן החלטה בבקשה העיקרית.

הרקע לבקשה וטענות המבקשת

1.המבקשת הוקמה לצורך מתן שירותים במסגרת פרוייקט "פינוי-בינוי" (שמשמעו, פינוי תושבים משטח קרקע מסוים שהוחלט לפנותו בהתאם להוראות סעיף 33א' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, להרוס את בתי המגורים, ולבנות תחתיהם בנייני מגורים חדשים) בבית שמש (להלן: "הפרוייקט"). ביום 13.09.11 היא התקשרה בהסכם עם המשיבה שנקבעה כיזם בפרוייקט לפיו המבקשת תעניק למשיבה שירותי החתמה על הסכמי פינוי-בינוי של הדיירים שבמתחם בו מתוכנן הפרוייקט (להלן: "המתחם"), באופן שיושגו חתימות של רוב מיוחס של בעלי הזכויות במתחם לצורך מימוש הפרוייקט (להלן: "ההסכם"). לצורך הבטחת התחייבויותיהם של המשיבים כלפי המבקשת לפי ההסכם נתנו המשיבים למבקשת את שטרי השעבוד שאת אכיפתם מבוקשת בבקשה.

2.לטענת המבקשת, מר יעקב אצראף שהינו אחד מבעל השליטה בה, ואשר התגורר במתחם בצעירותו, יזם לפני כשלוש שנים התאגדות דיירי המתחם לצורך הקמת הפרוייקט. הוא פעל בעניין זה אל מול ראש עיריית בית שמש ונציגיה כמו גם אל מול חברת "עמידר" אשר שליש מהדירות במתחם הן בבעלותה. בהמשך, בחודש אוגוסט 2011 נוצר קשר בין מר אצראף ובין המשיב אשר הציג עצמו בפניו כאיש אמיד שהקים פרוייקטים נדל"ניים בגרמניה והוא בעל ניסיון בתחום היזמות. בסיומו של משא ומתן הוסכם כי המשיב יקח על עצמו באמצעות חברה שייסד את קידום הפרוייקט, תכנונו וביצועו, ואילו מר אצראף יהיה אחראי באמצעות חברה שייסד (היא המבקשת) על השגת הרוב הדרוש מתוך דיירי המתחם על פי דין כדי לקיים את הפרוייקט. בהתאם להסכמות אלו נחתם ההסכם ביום 13.09.11.

3.בין יתר התחייבויותיה של המשיבה בהסכם, היא התחייבה לשלם למבקשת את תמורת השירותים המפורטים בסעיף 6 להסכם, תמורה המורכבת מסך של 10 מיליון ₪ ו-30 דירות בתוספת מע"מ כדין ושטחים נוספים. כמו כן התחייבה המשיבה ליתן בטחונות לקיום התחייבויותיה לפי ההסכם ובכלל זה לשעבד את המניות בחברה שתוקם על ידי המשיב לצורך ביצוע ההסכם וליצור שעבוד שימנע מכירה או העברה או הסבה של זכויות החברה שתוקם בפרוייקט או של זכויותיה החוזיות מול הדיירים וזאת עד לתשלום התמורה למבקשת ו"ערבויות חוק מכר" בגין הדירות המגיעות לה לפי ההסכם.

4.בהמשך לאמור, ביום 29.03.12 נחתמו בין הצדדים שלושה הסכמי משכון מדרגה ראשונה: האחד, לפיו שועבדו זכויות המשיב ב-1,100 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת במשיבה 2. השני, לפיו שועבדו זכויות משיבה 2 ב-87,000 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת וב-80 מניות הנהלה בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת במשיבה. והשלישי, לפי שועבדו כל זכויות המשיבה, מכל מין וסוג שהוא, בין כספיות ובין אחרות, לפי ההסכמים שנחתמו או יחתמו בין המשיבה לבין בעלי הזכויות במקרקעין במתחם. בשטרי המשכון נקבע כי המבקשת תהא זכאית לממש את המשכון באחד משני מקרים: האחד, בהתקיים התנאים הקבועים בהסכם לתשלום התמורה, כולה או חלקה, מבלי ששולם לנושה (המבקשת) אותו חלק של התמורה שמועד תשלומו הגיע. השני, אם תנאי כלשהו מתנאי שטר המשכון הופר על ידי הממשכן (המשיבה).

5.ביום 8.12.11 הכריז משרד הבינוי והשיכון על המתחם כמתחם פינוי-בינוי כשהפרוייקט צפוי לכלול בניית 1,600 יחידות דיור למגורים וכ-4,100 מ"ר של שטחי מסחר ושטחים ציבורים. כל זאת לאחר הריסת כל הבניינים המצויים במתחם. למעשה, מדובר בהקמת שכונה חדשה שעלות הקמתה מוערכת בסך של כ-2 מיליארד ₪. בשלב זה יזמה המבקשת פעילות שיווקית בפרוייקט בהשקעה של סכומים נכבדים והחלה בהפניית דיירים להחתמה על הסכמי פינוי-בינוי מול המשיבה. לטענת המבקשת, חרף העובדה שהמשיב הגיע למתחם בתדירות נמוכה ביותר וחרף העבודה שהוא כמו גם המשיבה לא מילאו אחר התחייבותם בהסכם לשכור יועצים, הפעילות בפרוייקט התנהלה במרץ עד לחודש מרץ 2012 תוך שהמבקשת פועלת לקידום פעילות החתמת הדיירים והשיווק במתחם. ואולם, בראשית חודש מרץ 2012 נתגלעו קשיים בעבודה מול משרד עורכי הדין שמונה על ידי הצדדים לפי ההסכם לטיפול בפרוייקט, והצדדים החלו לבחון את האפשרות לסיים את ההתקשרות עם משרד זה. בראשית חודש אפריל 2012 נדהמה המבקשת לדעת באקראי כי משרד עורכי הדין הפסיק לייצג את המשיבה בפרוייקט, ובאותו מועד גם הודיע המשיב למבקשת כי לשם גיוס כספים עובר המשיבה שצפוי לשמש אותה לקידום הפרוייקט הוא מעוניין להתקשר על שלושה משקיעים אשר ישקיעו במשיבה תמורת חלק ממניותיה. המבקשת נתנה את הסכמתה לכך ובכלל זה אישרה כי השעבודים שניתנו לטובתה לא יחולו על המניות שיועברו לאותם משקיעים. זמן קצר לאחר מכן, במחצית חודש אפריל 2012, נודע למבקשת כי שיקים שמשכה המשיבה בסכומים נמוכים לא כובדו על ידי הבנק בו מתנהל חשבונה בשל העדר כיסוי מספיק. משנודע הדבר למבקשת היא דרשה מהמשיב ומהמשיבה לקבל נתונים אודות מצבה הכלכלי של המשיבה ויכולתה לעמוד בהתחייבויותיה לפי ההסכם, ואולם שניהם התחמקו ממתן מענה. מאוחר יותר, בחודש יולי 2012, בניסיון לשמר את הפרוייקט, הגיעו הצדדים למספר הבנות אשר אפשרו למשיב לגייס משקיע שיבטיח את הגב הכלכלי הנדרש לביצוע הפרוייקט. ואולם, במהלך החודשים אוגוסט וספטמבר 2012 נתקלה המבקשת בהתנגדות של מספר עורכי דין של הדיירים לשיתוף פעולה בשל טענות לחוב של המשיבה כלפיהם ובעיות אמון אל מול המשיב והמשיבה. שיק על סך 20,000 ₪ שמסרה המשיבה לידי אחד מעורכי הדין חזר בשל העדר כיסוי והמשיב הודיע בסופו של דבר כי אין בידו מקורות כספיים לביצוע התשלומים הנדרשים. המשיבה גם הפסיקה לשלם את שכר הדירה עבור המשרד שהוחזק עבורה במתחם לצורך החתמות הדיירים. בשלב זה הבינה המבקשת כי היא אינה יכולה להמשיך ולנהל מגעים עם דיירים עבור המשיבה. לא זו אף זו, ביום 15.11.12 נודע למבקשת כי אחד מבעלי המניות במשיבה פתח תיק הוצאה לפועל כנגד המשיב בגין אי כיבוד שיקים במסגרתו טען בין היתר כי נפל קרבן לתרגיל עוקץ של המשיב בקשר להשקעתו בפרוייקט. במסגרת ההליך בהוצל"פ הוטלו בין היתר, עיקולים על מניות המשיב במשיבה 2 המשועבדות לטובת המבקשת והמשיב לא טרח ליידע בכך את המבקשת. בהמשך, ביום 7.02.13 התקבל בידי ב"כ המבקשת מכתב מבעלי מניות המיעוט במשיבה אליו צורף זימון לישיבת דירקטוריון ליום 14.02.13 כשעל סדר היום הגשת תביעות על ידי המשיבה כנגד המשיב בשל שימוש בכספי המשיבה ללא קבלת האישורים המתאימים.

6.לטענת המבקשת בנסיבות האמורות קמה לה הזכות לממש את השעבודים לפי שטרי המשכון בשל קיומם של אירועים מפרים, בכללם הימנעותו של המשיב מלהודיע למבקשת על הליכי ההוצל"פ שננקטו כנגדו והעיקולים שהוטלו על המניות והזכויות המשועבדות; הימנעותו מלהודיע ללשכת ההוצל"פ ולנושה בדבר קיום המשכון; הימנעותו מנקיטת אמצעים לביטול העיקול והליכי ההוצל"פ; הימנעותו מתיקון תקנון משיבה 2 בהתאם לקבוע בהסכם המשכון בדבר קבלת אישור האסיפה הכללית של משיבה 2 להעברת מניות החברה; פעולות משיבה 2 להעברת חלק מזכויותיה במשיבה לצד ג' ללא הסכמת המבקשת; התקשרות של המשיב בהסכמי בעלי מניות ללא קבלת הסכמת המבקשת בניגוד להוראות הסכם המשכון; הימנעות מלהודיע למבקשת מראש על אסיפת בעלי מניות וישיבת דירקטוריון במשיבה; תיקון תקנון המשיבה ללא אישור המבקשת בניגוד להסכם המשכון. כן נטען כי קמה למבקשת זכות למימוש מוקדם של השעבודים בשל החשש כי הזכויות הממושכנות עלולות לאבד מערכן או לאבד שיעור ניכר מערכן, בעיקר בכל הנוגע למשכון הזכויות הנובעות מהסכמי הפינוי-בינוי. לדברי המבקשת, העדר יכולת לביצוע התחייבויות היזם לפי ההסכמים עם הדיירים הופך את ערכם הנאמד בכ-280 מיליון ₪ לחסרי כל ערך.

7.המבקשת הטעימה כי הסעדים המבוקשים על ידה נדרשים להגנה על הזכויות המשמעותיות של המשיבה בעיקר על רקע מצבו הכלכלי הנואש של המשיב ועל רקע מאבקי השליטה במשיבה, ולמניעת מצב בו צד ג' יתפוס את מקומם של המשיבים ויחתים את הדיירים עבור יזם אחר. כמו כן לסעדים חשיבות להמשך פעילות המבקשת להחתמת דיירים באופן שיאפשר את מימוש הפוטנציאל הגלום בהסכם ומניעת הסיכון לכך שכל המאמצים והמשאבים שהושקעו עד היום ירדו לטמיון, כמו גם לשם בחינת אפשרויות לאתר משקיעים פוטנציאליים שירכשו את הזכויות המשועבדות. לדבריה, היא הציגה ראיות מהימנות לכאורה לתמיכה בטענותיה ומאזן הנוחות נוטה לטובתה באופן מובהק, והיא זכאית לקבלת הסעד הזמני המבוקש על ידה.

8.הבקשה הוגשה בתחילה לבית המשפט המחוזי מרכז ועם הגשתה ניתן (על ידי כב' השופט א' יעקב) ביום 14.02.13 צו ארעי כמבוקש. בהמשך, ביום 20.02.13 הורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשה לבית משפט זה לאור הסמכות המקומית שהוסכמה במסגרת ההסכם.

טענות המשיב

9.בתגובה שהגיש המשיב הוא טען כי המבקשת נוקטת בהליך סרק שאין מאחריו ולא כלום. לדבריו, המבקשת, באמצעות מר אייל ראובינוף הוצגה בפניו כיזם וכמי שמקדמת פרוייקט פינוי-בינוי בבית שמש וברשותה כבר יש 210 חתימות של בעלי זכויות במתחם, עובדה שנתברר לבסוף כמצג שווא. לטענתו, שטרי המשכון נוסחו ונערכו על ידי המבקשת, כשמר ראובינוף ומר אצראף לחצו עליו לחתום על שטרי משכון דרקוניים אלו, תוך שהם מאיימים עליו כי במידה ולא יחתום עליהם הוא יאבד את ההסכמים החתומים של פינוי-בינוי וההסכם יבוטל. בלית ברירה, מתוך חשש מהגורמים העבריינים שעבדו בשיתוף פעולה עם המבקשת כמו גם מאיבוד זכויותיו בפרוייקט וכסף רב שהשקיע, הוא חתם על שטרי המשכון, שבדיעבד התברר לו, הפכו אותו ככלי שרת בידי המבקשת. בשל התנהלות זו התפטר עורך הדין שליווה את הפרוייקט מטעם המבקשת והמשיבה. לימים נכנס תחתיו ב"כ המבקשת אשר פועל כיום כנגד המשיבה, כשברשותו מידע סודי שקיבל מממנה במסגרת ייצוגו אותה. המשיב הוסיף בעניין זה כי מינויו של ב"כ המבקשת ככונס נכסים במסגרת הצו הארעי הביא לתוצאה אבסורדית לפיו ב"כ המבקשת משמש היום הן כתובע והן כנתבע. מה גם שב"כ המבקשת טיפל בעניין נשוא הבקשה במשיבה בניגוד לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986. לדבריו, נוכח מתן הצו הארעי, משיבות 2 ו-3 מנועות מלהסמיך נציג שיתגונן בשמן ומטעם זה לבדו יש לדחות את הבקשה.

10.לגופו של עניין טען המשיב כי יש לדחות את בקשת המבקשת ולוּ בשל הזהות שבין הסעד הזמני שנתבקש לבין הסעד הסופי שנדרש בתביעתה. בנוסף נטען כי טרם התגבשה למבקשת עילת תביעה, שכן לפי ההסכם המבקשת תהא זכאית בעתיד לקבל את זכויותיה בהתקיים שלושה תנאים: חתימת רוב מיוחס של בעלי הזכויות במתחם; בוצעה הכרזה על המתחם לפינוי-בינוי; ואישור תוכנית פינוי בינוי הכוללת 1,660 יחידות דיור. נכון להיום התקיים רק התנאי השני לפיה בוצעה הכרזה על המתחם. שני התנאים האחרים לא התקיימו. בנסיבות אלו טרם קמה למבקשת זכות כנגד המשיבים והיא אינה זכאית למימוש המשכון. נטען גם כי המבקשת אינה עומדת בתנאים למינוי כונס נכסים זמני אם בשל העדר ראיות מהימנות לכאורה, הן בשל העדר חשש כלשהו לפגיעה במבקשת וודאי לא לקיומו של חשש ממשי, והן משום שלא הוכח כי אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין. אדרבה, יש בשיעבודים הרשומים לטובת המבקשת כדי להבטיח את זכויותיה העתידיות. בד בבד יש לזכור כי מינוי כונס נכסים הינו צעד דרסטי הפוגע במשיבים אשר אין לנקוט בו אלא בהעדר חלופה אחרת. במקרה זה ניתן, למשל, ליתן צו מניעה לעריכת דיספוזיציה במניות ואין מקום לנקוט בצעד של מינוי כונס נכסים.

11.המשיב הוסיף וטען כי ההסכם הוא המסד המסדיר את יחסי הצדדים ולמבקשת אין ולוּ טענה אחת על הפרת ההסכם על ידי המשיב. טענות המבקשת מתמקדות בקיומו של "אירוע מפר" של שטר המשכון ובאלו אין כדי להצדיק את המימוש בהיותם סותרים את דרכי המימוש הקבועים בחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"). כך, למשל, שטרי המשכון הקובעים הוראה למימוש המשכון לפני קיום החיוב דינם להתבטל בהיותם סותרים את סעיף 16(ב) לחוק המשכון הקובע כי לא ניתן להתנות על דרכי המימוש לפי החוק האמור בטרם הגיע המועד לקיום החיוב. דינם של שטרי המשכון להתבטל גם בשל נסיבות חתימתו הנזכרות ובשל ההוראה הגורפת הבלתי סבירה הקבועה בו לפיה המבקשת רשאית לממש את המשכון בשל הפרת כל תנאי מתנאי המשכון. הוראה זו נטען עומדת בסתירה להוראת סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") הקובעת כי אין תוקף להוראה גורפת לפיה כל הפרה תחשב הפרה יסודית.

12.על כל אלו הוסיף המשיב כי יש לדחות את הבקשה גם בשל העדר המצאת התחייבות עצמית, ערובה וערבון כנדרש לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כן יש לדחות את הבקשה בשל העדר ניקיון כפיים של המבקשת והעדר תום לב מצדה באי הצגת כל העובדות הרלוונטיות בפני בית המשפט. כך, למשל, נשמטה מהבקשה העובדה ששטרי המשכון שהוצגו עברו שינויים ושב"כ המבקשת ייצג את המשיבה באותו עניין ושמר ראובינוף הוא זה שעומד מאחורי המבקשת והיא קיבלה מאות אלפי שקלים מהמשיב עוד בטרם היא הייתה זכאית לקבל דבר לפי ההסכם.

13.באשר למאזן הנוחות טען המשיב כי מתן הצו הזמני ייתר למעשה את ההליך העיקרי, שכן על פי הצו זכויותיו של המשיב בחברות יופקעו ולא תעמוד לו היכולת להגן על קניינו. מדובר בפגיעה קיצונית ודרסטית. מאידך, למבקשת לא נגרם ולא יגרם כל נזק, שכן כאמור, כיום המשיבים אינם חייבים לה ולוּ פרוטה.

טענות נוספות

14.בדיון שהתקיים ביום 4.03.13 הבהיר ב"כ המבקשת כי המבקשת אינה פועלת בדרך של ביטול ההסכם משום שבמקרה שכזה הם יצטרכו לשכנע את 88 הדיירים שכבר חתמו על הסכמים עם המשיבה לבטל את ההסכמים עמה ולחתום מול יזם אחר ואין כל הבטחה שהדבר יעלה בידם. מה גם שאין למבקשת מימון לכך. לעומת זאת, מינוי כונס נכסים על זכויות המשיבה יאפשר למבקשת לקיים את הפרוייקט מבלי שהדיירים יאבדו את האימון ולא ישתפו פעולה בפרוייקט ומבלי שיכנס משקיע אחר בנעליהם, ובכך הם ממזערים את נזקיהם. מה גם, שלאור התנהלות המשיבים, המבקשת אינה יכולה להחתים דיירים ובכך המשיבים מונעים ממנה להשיג את מספר הדיירים שעליה להשיג עד למועד הקצוב בהסכם ולטעון כלפיה כי היא אינה זכאית לתמורה.

15.לדיון גם התייצב ב"כ בעלי מניות המיעוט במשיבה (עו"ד תום נוימן). הוא אישר כי נכון לעת הזו שווי הכספי של המשיבה נגזר משווי ההסכמים שנחתמו עם הדיירים במתחם בלבד. לדבריו, המבקשת הייתה בקשר עם בעלי מניות המיעוט ואף על פי כן הבקשה כלל לא הומצאה למשיבה. לדבריו, המשיבה חייבת להיות מיוצגת בדיון ואין די בייצוגו של המשיב, שכן האינטרסים של המשיב אינם חופפים לאינטרסים של המשיבה על אף שהוא מחזיק 80% ממניותיה. הוא הצביע על כך שהסכמי המשכון שנחתמו בין המבקשת והמשיב עומדים בסתירה למוסכם בין הצדדים במסגרת ההסכם והסכמי המשכון אינם יכולים לפגוע בזכויות המשיבה. בעלי מניות המיעוט מעוניינים בקיום הפרוייקט בצוותא עם משקיעים אחרים ואין אפוא, הצדקה להעביר את זכויות המשיבה למבקשת מקום בו הדבר אינו מתחייב מההסכם ביניהן.